Opnieuw goed nieuws voor het afwaarderen van leningen. Als een lening onzakelijk is, is de afwaardering fiscaal niet aftrekbaar. De belangrijke vraag is dus wanneer sprake is van een onzakelijke lening. Recent oordeelde het Hof Den Bosch dat een achterstelling bij een banklening de lening nog niet onzakelijk maakt. Wij lichten de uitspraak en gevolgen graag toe.

Onzakelijke lening

Sinds enkele jaren bestaat op fiscaal gebied de onzakelijke lening. Indien een lening onzakelijk is, is afwaardering ten laste van de winst niet mogelijk. Er is – kort gezegd – sprake van een onzakelijke lening indien de schuldeiser en de schuldenaar gelieerd zijn aan elkaar én de schuldeiser een debiteurenrisico neemt dat een onafhankelijke schuldeiser niet zou hebben genomen. Oftewel, het risico dat de lening niet wordt terugbetaald is te groot. In bijzondere omstandigheden kan afwaardering toch mogelijk zijn (zie ons eerdere nieuwsbericht).

Zakelijke lening wordt onzakelijk

Om te beoordelen of sprake is van een onzakelijke lening moet het debiteurenrisico bij het aangaan van de lening beoordeeld worden. Een zakelijke lening kan echter ook onzakelijk worden, indien de schuldeiser gedurende de looptijd van de lening nalaat om zich als een zakelijke crediteur op te stellen. Hiervan kan bijvoorbeeld sprake zijn, indien rentebetalingen niet worden gedaan en de crediteur geen activiteiten onderneemt om achter deze rentebetalingen aan te gaan.

Achterstelling leidt niet tot onzakelijkheid

In de casus voor het Hof Den Bosch had belastingplichtige een lening verstrekt aan BV’s, waarin hij een aandelenbelang had. Gezien de goede vermogenspositie en vooruitzichten van deze BV’s op het moment van verstrekken van de lening, was sprake van een zakelijke lening. In een later jaar verstrekt ook de bank een lening aan deze BV’s, waarbij de lening van de belastingplichtige wordt achtergesteld. De rechtbank komt eerder tot het oordeel dat door deze achterstelling de lening onzakelijk is geworden.

Het hof oordeelt echter dat de lening zakelijk blijft. Met de bank is overeengekomen dat de lening van belastingplichtige wordt achtergesteld en dat de bank akkoord moet gaan met terugbetaling van de lening (inclusief een boeteclausule). Deze voorwaarden zijn gebruikelijk bij het verstrekken van een aanzienlijke banklening als de onderhavige en worden in die situaties ook aan onafhankelijke schuldeiser opgelegd. In die omstandigheid wordt de lening van belastingplichtige niet onzakelijk, aldus het Hof Den Bosch.

Gevolgen voor de praktijk

De Belastingdienst stelt vaak vragen indien een lening tussen gelieerde partijen wordt afgewaardeerd. Hierdoor ontstaan veel discussies over de vraag of een lening zakelijk of onzakelijk is. Deze uitspraak geeft extra handvatten om te betogen dat een lening niet zomaar onzakelijk wordt, indien de lening wordt achtergesteld bij nieuwe leningen.

Wij hebben veel ervaring in het voeren van deze discussies met de Belastingdienst. Indien u een dergelijke discussie met de Belastingdienst heeft, neemt u vooral contact met ons op om de situatie te laten beoordelen.

Mocht u hierover vragen hebben, aarzel dan niet om contact met ons op te nemen.