De Hoge Raad heeft op 14 april 2023 een arrest gewezen over lucratief belang bij het houden van certificaten van aandelen bij een werknemers-/managementparticipatie. Hierbij heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het 10%-criterium, het zogeheten hefboomeffect, ook van toepassing is bij de vangnetbepaling. Enkel de mogelijkheid om met een beperkte investering een rendement te behalen, dat in geen verhouding staat tot het geïnvesteerde kapitaal en het te lopen risico, is niet voldoende. De Hoge Raad heeft de zaak verwezen naar Hof ’s-Hertogenbosch om te onderzoeken of de certificaten daadwerkelijk een lucratief belang vormen.

Het arrest

De Hoge Raad heeft uitspraak gedaan in een zaak over het lucratief belang in het kader van certificaten. In deze zaak is belanghebbende als CFO werkzaam bij een groep van vennootschappen en heeft in 2014 certificaten van gewone aandelen gekocht in de houdstervennootschap van de groep. Aan het eind van 2014 was de waarde van de certificaten gedaald naar € 1. Belanghebbende waardeert de certificaten af naar € 1 en merkt het verlies aan als negatieve inkomsten uit een lucratief belang. Het regime van het lucratief belang maakt onderdeel uit van box 1 van de inkomstenbelasting, zodat belanghebbende dit verlies tegen de progressieve tarieven (maximaal 49,5%) in aftrek wilde brengen van zijn inkomen. Voor werknemers-/managementparticipatie is het altijd de vraag onder welk regime hun participatie in (certificaten van) aandelen onder de inkomstenbelasting kwalificeert. Dat kan in box 1 (lucratief belang), in box 2 (aanmerkelijk belang) of in box 3 zijn, waarbij de gevolgen voor de belastingheffing enorm kunnen verschillen.

In deze casus heeft het Hof de belanghebbende in het gelijk gesteld door te oordelen dat het 10%-criterium hier niet van toepassing is, zodat sprake zou zijn van een lucratief belang en het verlies aftrekbaar is. De Hoge Raad komt echter tot een ander oordeel.

De Hoge Raad stelt namelijk, gelet op de wetsgeschiedenis en de parlementaire behandeling, dat ook bij de vangnetbepaling uit het lucratief belang het 10%-criterium geldt. In de standaardbepaling van het lucratief belang geldt dat een bepaalde soort aandelen slechts onder het lucratief belang kan vallen, indien deze aandelen zijn achtergesteld en minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal uitmaken. In de vangnetbepaling is geregeld dat vermogensbestanddelen die economisch overeenkomen met de standaardbepaling ook onder het lucratief belang vallen. De genoemde 10% geeft het zogenoemde hefboomeffect, waarbij met een beperkte investering een zeer lucratief rendement kan worden behaald.

Als dit 10%-criterium, zoals het Hof stelde, niet van toepassing is op vermogensbestanddelen als bedoeld in de vangnetbepaling, zou er sprake zijn van een uitbreiding ten opzichte van de regeling voor achtergestelde soortaandelen. De wetgever heeft dat niet beoogd met de vangnetbepaling, aldus de Hoge Raad. De standaardbepaling in het lucratief belang voor achtergestelde soortaandelen zou anders zijn zelfstandige betekenis verliezen. De Hoge Raad vernietigt dan ook de uitspraak van het Hof en verwijst de zaak door naar Hof ’s-Hertogenbosch om te oordelen of er sprake is van een hefboomeffect van meer dan 1 op 10 en dus een lucratief belang.

Overige aanwijzingen 10%-criterium door HR

In dit arrest geeft de Hoge Raad ook verdere aanwijzingen over het aangepaste 10%-criterium onder de vangnetbepaling. Er moet bij de bepaling van het hefboomeffect naast het geplaatste kapitaal ook rekening gehouden worden met agio en informeel kapitaal. Ook specifieke leningen moeten daarbij in ogenschouw worden genomen, maar slechts indien die leningen in fiscale zin zijn aan te merken als informeel kapitaal aan de vennootschap.

Verder geeft de Hoge Raad aan dat bij een agiostorting anders dan in geld, deze gewaardeerd dient te worden op de nominale waarde. Als deze storting plaatsvindt door verrekening van een vordering wordt hier geen rekening gehouden met eventuele betalingsproblemen, ook hier wordt uitgegaan van de nominale waarde. Zoals de Hoge Raad stelt: “Tot dat bedrag is de vennootschap immers van die schuld bevrijd en is haar vermogen dus ook met dat bedrag toegenomen.”

Wat kunnen wij voor u doen?

Heeft u te maken hebben met werknemersparticipaties (managementparticipatie) of wilt u deze opzetten, maar wilt u voorkomen dat deze participaties een lucratief belang vormen? Neem dan gerust contact met ons op. Wij assisteren u graag bij het opzetten van deze werknemersparticipaties om een lucratief belang te voorkomen. Wij kijken daarbij ook naar de overige aspecten van het opzetten van een dergelijke personeelsbeloning, zoals de waardering en de financiering door de werknemer ervan.

Tot slot

Heeft u naar aanleiding van dit nieuwsbericht nog verdere vragen over lucratief belang? Neemt u gerust contact met ons op.