Onlangs heeft de Hoge Raad geoordeeld dat alsnog prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EU moeten worden gesteld over de partiële toepassing van de fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting. Wij lichten de situatie hieronder toe.

De fiscale eenheid in EU-verband

De fiscale eenheid houdt de gemoederen in EU-verband al enige tijd bezig. In de zaak-Papillon besliste het Hof van Justitie van de EU (‘HvJ EU’) dat het Franse fiscale eenheidsregime moest worden aangepast, zodat Franse kleindochters van een Franse topholding met een EU-tussenholding ook in een fiscale eenheid konden worden opgenomen. Omdat het Franse fiscale eenheidsregime sterke gelijkenissen vertoont met het Nederlandse, is een tijdlang de vraag geweest of een dergelijke fiscale eenheid niet ook in Nederland mogelijk moet zijn. Uit het arrest X Holding van het HvJ EU was al duidelijk dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid niet hoefde te worden toegestaan op basis van het EU-recht.

Eind 2014 is door uitspraken van het Hof Amsterdam, na arresten van het HvJ EU, duidelijk geworden dat ook een Nederland een Papillon fiscale eenheid toegelaten moest worden. Ook een fiscale eenheid tussen twee Nederlandse zustermaatschappijen met een EU-houdstermaatschappij is mogelijk op basis van deze jurisprudentie. Kort daarop heeft de staatssecretaris van Financiën een beleidsbesluit gepubliceerd waarin deze nieuwe varianten van de fiscale eenheid worden geregeld. Op dit moment is een wetsvoorstel aanhangig om deze varianten ook wettelijk te regelen. Wij schreven daarover eerder ook dit nieuwsbericht.

De per element benadering

Zoals wij hiervoor schreven, hoeft Nederland geen grensoverschrijdende fiscale eenheid toe te staan op basis van het EU-recht. De vraag werd echter wel gesteld of de per element benadering mogelijk wel moest worden toegestaan. Dit wordt ook wel de partiële fiscale eenheid genoemd. In deze benadering wordt in een EU-situatie, waarbij geen grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk is, toch een vergelijking gemaakt met de situatie waarin dit wel het geval zou zijn. Wanneer de fiscale eenheid voor een bepaald element een voordeel zou hebben geboden, dan zou dit voordeel toch moeten worden toegestaan.

Eerder heeft de Hoge Raad deze benadering afgewezen. Op 2 september 2015 heeft het HvJ EU echter arrest gewezen in de zaak Grupe Steria SA. Het HvJ EU oordeelt daar over – opnieuw – het Franse fiscale eenheidsregime dat in een EU-situatie dividenden van een dochteronderneming ook volledig moeten worden vrijgesteld, zoals bij een fiscale eenheid, in plaats van slechts voor 95% zonder fiscale eenheid. Oftewel, ondanks dat geen grensoverschrijdende fiscale eenheid mogelijk is, mag een gunstig element van de Franse fiscale eenheid toch in de EU-situatie worden toegepast, aldus het HvJ EU. Wij schreven daarover ook eerder dit nieuwsbericht.

Prejudiciële vragen

De Hoge Raad heeft thans in tweetal zaken prejudiciële vragen aan het HvJ EU gesteld, omdat hij niet meer zeker is dat de per element benadering in die situatie niet kan worden toegepast. De ene zaak betreft valutaverliezen op een deelneming en de andere zaak gaat over de renteaftrekbeperking van art. 10 Vpb (anti-winstdrainage).

Indien de per element benadering ook in Nederland kan worden toegepast, zijn er verschillende situaties waarbij dit voordeel kan opleveren. Gedacht kan worden aan de volgende situaties:

• Beperken verliesverrekening onder houdsterverliesregeling
• Niet-kwalificerende beleggingsdeelneming waardoor deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is
• Deelnemingsrenteaftrekbeperking waardoor rente bij overnameholdings niet aftrekbaar is
• Overdracht van activa met een stille reserve van/naar een buitenlandse dochter
• Onverrekenbare verliezen van een buitenlandse dochter
• Renteafrekbeperking door de thin cap regeling (regeling is afgeschaft, enkel voor openstaande aanslagen)

Het wordt afwachten tot welk oordeel het HvJ EU komt. Er zijn goede argumenten om te stellen dat de per element benadering ook in Nederland mag worden toegepast, maar het is ook niet ondenkbaar dat er rechtvaardigingsgronden zijn voor (sommige van) deze situaties.

Wij houden u van de ontwikkelingen op de hoogte.