Gaat de fiscale eenheid vennootschapsbelasting voor binnenlandse situaties veranderen, als gevolg van het Europese recht? Als het Hof van Justitie van de Europese Unie het advies van de advocaat-generaal volgt, treedt waarschijnlijk een spoedreparatie aangekondigd door de staatssecretaris van Financiën in werking met verregaande gevolgen voor fiscale eenheden in binnenlandse situaties. U moet uw fiscale eenheid laten checken op de potentiële gevolgen! Lees hieronder waarom.

Procedures

De Hoge Raad heeft in twee procedures prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU). Het betrof een procedure over de Nederlandse anti-winstdrainagewetgeving (renteaftrekbeperking) en een procedure over de aftrek van valutaverliezen bij een deelneming. In deze procedures concludeerde de A-G van het HvJ EU dat Nederland binnenlandse concerns niet mag bevoordelen doordat bepaalde anti-misbruikmaatregelen hun impact verliezen als een fiscale eenheid aangegaan wordt.

In de eerste procedure ging het om de renteaftrekbeperking van artikel 10a Wet Vpb 1969. De renteaftrekbeperking geldt in beginsel zowel voor binnenlandse als grensoverschrijdende situaties. Echter, indien er sprake is van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting kan aan artikel 10a Wet Vpb 1969 worden ontkomen, in binnenlandse concerns. Door het aangaan van een fiscale eenheid is de lening dan fiscaal niet zichtbaar, deze “valt weg”. Er kan derhalve dan ook geen renteaftrekbeperking aan de orde zijn.

De tweede procedure ging over de regeling voor valutaresultaten. In beginsel zijn in Nederland valutaresultaten op deelnemingen vrijgesteld en wisselkoersverliezen niet aftrekbaar vanwege de toepassing van de deelnemingsvrijstelling. Bij een Nederlandse moedermaatschappij werden valutakoersverliezen geleden op een Britse deelneming tijdens de herstructurering van het concern. De aftrek van de valutakoersverliezen werden onder toepassing van de deelnemingsvrijstelling niet toegestaan.  Indien er hier sprake was geweest van een geheel binnenlandse verhouding, middels bijvoorbeeld een vaste inrichting in Nederland, dan hadden deze verliezen wel effect kunnen hebben op de totale winst.

Overeenkomsten procedures

De vraag bij het HvJ EU is of de buitenlandse situatie slechter wordt behandeld dan de binnenlandse, dan is er sprake van strijdigheid met Europees recht. In een strikte vergelijking is dat niet het geval, maar wel als de werking van de fiscale eenheid wordt meegenomen. Indien in binnenlandse situaties een fiscale eenheid bestaat kan aan de beperkende wetgeving worden ontkomen. Vanwege het feit dat de fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting alleen van toepassing is op vennootschappen die in Nederland zijn gevestigd vormt de combinatie van beide regelingen mogelijk een inbreuk op het EU-recht.

Conclusie A-G

De A-G geeft in zijn conclusie aan de Nederlandse wetgeving een inbreuk vormt op het EU-recht. Met name de renteaftrekbeperking art. 10a Wet Vpb 1969 vormt een inbreuk aldus de A-G. Omdat binnen de fiscale eenheid geen besmette transactie wordt onderkend, kan de rente volledig in aftrek worden gebracht. De grensoverschrijdende situaties kunnen geen gebruik maken van deze regeling omdat de fiscale eenheid regeling alleen voor binnenlandse situaties geldt. Volgens de A-G kan Nederland zich niet beroepen op het argument dat de renteaftrekbeperking een antimisbruikkarakter heeft. Mocht Nederland dit namelijk vinden dan is de conclusie van de A-G dat Nederland het antimisbruik binnen de fiscale eenheid blijkbaar niet zo belangrijk vindt.

De andere procedure met betrekking tot de valutakoersverliezen heeft de A-G een andere conclusie. De A-G verwijst hierbij naar een eerdere zaak bij het HvJ EU, waarin al was geoordeeld dat koersverliezen niet in aftrek hoefden te worden toegestaan. Deze conclusie zou inhouden dat de A-G geen direct verband ziet tussen de regeling voor koersverliezen en het regime van de fiscale eenheid.

De grote vraag is of het HvJ EU de conclusie van de A-G volgt. Mocht het HvJ EU oordelen dat de Nederlandse wetgeving een inbreuk vormt op het EU-recht, dan zal per wettelijke bepaling moeten worden beoordeeld of het aangaan van een fiscale eenheid consequenties heeft voor toepassing van de bepaling. Men noemt deze benadering ‘per element’-benadering. Buitenlandse concerns kunnen dan in feite cherry picken: wel de positieve kanten van de fiscale eenheid, maar niet de negatieve.

Reactie staatsecretaris van Financiën

De staatsecretaris van Financiën heeft naar aanleiding van de conclusie van de A-G direct gereageerd middels het aankondigen van spoedmaatregelen. Deze spoedmaatregelen zijn bedoeld in het geval het HvJ EU de conclusie van de A-G volgt. De staatsecretaris wil in binnenlandse verhoudingen ‘strenger’ worden. Dit zal betekenen dat enkele regelingen in met name de vennootschapsbelasting zullen moeten worden toegepast als ware er geen fiscale eenheid. Gevolg zal zijn dat bepaalde regelingen voor de fiscale eenheid in binnenlandse verhoudingen niet langer kunnen leiden tot een meer gunstige behandeling dan in een vergelijkbare EU-situatie. De staatssecretaris heeft de spoedmaatregelen zo aangekleed dat ze ook kunnen gaan gelden voor bestaande fiscale eenheden.

Indien het HvJ EU besluit de conclusie van de A-G te volgen, dan zullen de spoedreparatiemaatregelen van de staatsecretaris in de vorm van een wetsvoorstel worden ingediend bij de Tweede Kamer. Het voorstel zal een terugwerkende kracht hebben tot woensdag 25 oktober 2017 (11:00 uur).

Overigens is het mogelijk dat de spoedreparatiemaatregelen opgevolgd zullen gaan worden door een nieuwe concernregeling. Hoe een en ander eruit komt te zien is volstrekt onduidelijk. De mogelijkheden variëren van een volledige grensoverschrijdende fiscale eenheid tot een vervanging van het bestaande regime door een meer resultaatgerichte variant.

Gevolgen voor u?!

Deze spoedmaatregelen kunnen een grote impact hebben op bestaande fiscale eenheden, óók voor concerns die alleen activiteiten in Nederland hebben! Wij raden dan ook ten zeerste aan om te laten beoordelen welke gevolgen de invoering van de spoedmaatregelen op de fiscale eenheid in uw situatie heeft. Uiteraard zijn wij graag bereid om deze beoordeling voor u te maken.

Mocht u hierover vragen hebben, neem dan vooral contact met ons op.