De Belastingdienst heeft veel aandacht voor de onzakelijk lening. Is een lening onzakelijk, dan is een afwaardering van de lening niet aftrekbaar. Een onzakelijke lening kan alleen bestaan tussen gelieerde partijen; dus als een bank u enkel een lening verstrekt is deze nooit onzakelijk. De Belastingdienst vraagt altijd naar leningovereenkomsten, aflossingsschema’s, zekerheden en rentepercentages om te beoordelen of een lening zakelijk is. Ook als niet al deze elementen op orde zijn, hoeft een lening niet onzakelijk te zijn. Wij lichten de situatie hieronder toe.

Onzakelijke lening

De onzakelijke lening is ontstaan door jurisprudentie van de Hoge Raad. Volgens de Hoge Raad is een lening onzakelijk indien een onafhankelijke partij de lening niet (of alleen tegen een winstdelende rente) had willen verstrekken. De Hoge Raad spreekt dan van een debiteurenrisico dat een derde niet had aanvaard. Vaak zal geen offerte bij een derde partij zoals een bank zijn aangevraagd voordat de lening met de gelieerde partij is aangegaan. Dit betekent dat op basis van de feiten en omstandigheden moet worden ingeschat of sprake is van een onzakelijke lening.

Dit is de reden dat de Belastingdienst (onder meer) vraagt naar leningovereenkomsten, aflossingsschema’s, zekerheden en rentepercentages. Met die gegevens beoordeeld de Belastingdienst of van een onzakelijke lening sprake is. Deze beoordeling vindt met name plaats indien de belastingplichtige de lening wil afwaarderen ten laste van de winst. Een afwaardering van een normale lening kan ten laste van de winst worden gebracht, maar bij een onzakelijke lening is dat niet het geval.

Het is zelfs mogelijk dat de lening bij verstrekking een normale lening was, maar gedurende de looptijd een onzakelijke lening is geworden, omdat de crediteur heeft nagelaten om bepaalde acties te ondernemen. Een voorbeeld is het nalaten om zekerheden te vragen op het moment dat de debiteur in (steeds) zwaarder weer komt te verkeren.

Leningovereenkomst geen vereiste

Onlangs heeft de Rechtbank Noord-Holland geoordeeld dat ook zonder dat een leningovereenkomst is gesloten, toch sprake kan zijn van een normale lening. De rechtbank oordeelt in die zaak dat de Belastingdienst onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat van een onzakelijke lening sprake is. Naar het oordeel van de rechtbank kon de crediteur voldoende erop vertrouwen dat rente en aflossingen zouden worden ontvangen. Oftewel, het debiteurenrisico was niet zodanig hoog dat sprake was van een onzakelijke lening. Dit betekent dat een leningovereenkomst niet altijd aanwezig hoeft te zijn om een lening zakelijk te laten zijn.

Overige gevolgen onzakelijke lening

Naast dat een afwaardering niet mogelijk is bij een onzakelijke lening, heeft een onzakelijke lening nog meer gevolgen. Ook de rente op een onzakelijke lening dient voor fiscale doeleinden te worden aangepast. In plaats van de overeengekomen rente moet een rentepercentage worden bepaald waarbij de aanname is dat de crediteur een borgstelling op de lening aan de debiteur heeft verstrekt.

Ook gelden specifieke fiscale gevolgen bij een kwijtschelding van de lening en/of faillissement van de debiteur. Daarnaast moet ook goed worden gekeken naar de fiscale gevolgen indien de crediteur een natuurlijke persoon is.

Discussies met de Belastingdienst

Wij voeren met regelmaat discussies met de Belastingdienst over de vraag of een lening als onzakelijk moet worden gekwalificeerd. Wij betrekken daarbij alle mogelijke argumenten met betrekking tot de feiten en omstandigheden waaronder de lening is aangegaan en niet alleen de kenmerken van de lening zelf. Wij bekijken of met de Belastingdienst een zo gunstig mogelijk compromis bereikt kan worden ten aanzien van de lening, rekening houdend met de overige fiscale aspecten, zoals wij hiervoor noemden.

Deze trajecten zijn erg afhankelijk van de feiten en omstandigheden van het geval. Een eenduidige lijn is moeilijk aan te geven. Wij raden in ieder geval aan om de situatie met een expert te bespreken, indien u in een discussie over de onzakelijke lening terecht komt.

Daarnaast is voorkomen uiteraard beter dan genezen. Zorg daarom bij het verstrekken van een lening voor een duidelijke onderbouwing en schriftelijke vastlegging. Dat kan ik veel gevallen een uitvoerige discussie achteraf voorkomen.

Uiteraard zijn wij graag bereid om uw situatie te bespreken.